На главную Консультация Подать иск Подать жалобу Выезд юриста Форум
Регистрация ООО Регистрация ЗАО Регистрация АО Регистрация ИП Иностранное ЮЛ
Работа юристам О компании Контакты Карта сайта
ОБЩЕРОССИЙСКИЙ  ЦЕНТР  ПРАВОВОЙ  ПОДДЕРЖКИ



Рейтинг@Mail.ru
Яндекс.Метрика
Общероссийский центр правовой поддерки
Россия / Москва
Патологические арбитражные соглашения.
Термин «патологичная оговорка» впервые применил в 1974 г.  Ф. Айземан, почетный Генеральный секретарь Международной Торговой Палаты. Выражение обозначает арбитражные соглашения или,  в частности, арбитражные оговорки, которые содержат дефектный  или дефектные элементы и создают препятствия арбитражному процессу. Ф. Айземан назвал четыре критерия, которым должны соответствовать арбитражные соглашения (их также можно рассматривать  как функции арбитражного соглашения): установить обязательные последствия для сторон;)  исключить вмешательство в арбитражный процесс государственного суда, по крайней мере, до принятия решения; предоставить арбитрам необходимые полномочия для разрешения спора; определить быструю и эффективную процедуру принятия  решения, способного быть исполненным. С учетом этого Ф. Айземан  полагал, что арбитражные соглашения, не соответствующие этим  критериям, являются патологичными, или нетипичными. 

Во многих странах принято считать (о чем уже шла речь), что  главные существенные условия арбитражного соглашения определяет ст. II Нью-Йоркской конвенции. Например, согласно § 1061 (1) ГПК  Германии Нью-Йоркская конвенция является единственным применимым правом в случае, если в Суд Германии направлено ходатайство  о признании или исполнении иностранного арбитражного решения. Хотя приказ «OLG Schleswig» напрямую касается признания и исполнения  иностранного арбитражного решения, вынесенного арбитражным  судом при ТПП Венгрии в Будапеште, оно также затрагивает новые  аспекты арбитражного права Германии и вопросы современной интерпретации Нью-Йоркской конвенции. «OLG Schleswig» устанавливает, что ст. II Нью-Йоркской конвенции является прямо применяемой нормой, которая, в случае соблюдения основных требований,  указанных в этой статье, превалирует над любым национальным законодательством. Следовательно, можно сделать вывод, что, исходя  из законодательства Германии, главные существенные условия арбитражного соглашения указаны в ст. II Нью-Йоркской конвенции. Аналогичной позиции придерживаются некоторые американские  суды. Например, согласно решению суда округа Канзас в деле Black  & Veatch International Company против Wartsila NSD в вопросах действительности арбитражного соглашения следует опираться на ст. II  Нью-Йоркской конвенции (глава 2 Федерального Арбитражного  Акта). В соответствии с этой нормой государственный суд подписавшей конвенцию страны обязан признать и исполнить арбитражное  соглашение. Также, исходя из ст. II Нью-Йоркской конвенции, перед  принятием такого решения суд имеет право провести тест на предмет  соответствия арбитражного соглашения требованиям конвенции. Этот  тест может включать следующие вопросы: - Заключено ли арбитражное соглашение в письменной форме? - Отсылает ли это соглашение к арбитражу на территории страны,  подписавшей конвенцию? - Вытекает ли соглашение из договорных или внедоговорных  правоотношений, считающихся коммерческими? - Имеет ли спор международный характер?

Аналогичной точки зрения придерживается и американский суд  Южного округа Нью-Йорка в деле Ronald Borsack против Chalk &  Vermillion fi  ne Arts.  Действительно, Нью-Йоркская конвенция определяет первичные  универсальные условия арбитражного соглашения, несоблюдение  которых влечет неминуемую ничтожность соглашения. Однако, как  показывает практика, эта Конвенция перечисляет далеко не все важные условия арбитражного соглашения.  Первым и основным нежелательным последствием допущения  грубых ошибок в арбитражном соглашении является усложнение  решения вопроса о юрисдикции арбитражного трибунала, что включает в себя вопрос правильности формирования арбитражного  трибунала и подсудность спора арбитражу. Как известно, при определении своих полномочий арбитражный трибунал руководствуется lex loci arbitri (правом места проведения арбитражной процедуры)  и положениями арбитражного соглашения, что, в свою очередь,  может содержать ссылку на арбитражный регламент, которым при  разрешении вопроса о юрисдикции руководствуется арбитражный  институт или трибунал. Если же арбитражное соглашение не содержит хотя бы один из вышеупомянутых источников права, вопрос  легитимности всего арбитражного процесса ставится под угрозу. К  сожалению, практика показывает, что вопрос юрисдикции арбитражного трибунала на сегодняшний день является актуальным. Причина этого зачастую кроется в неправильно составленной арбитражной оговорке.  Согласно статистике ТПП Цюриха более 10 % арбитражных соглашений являются ничтожными3. В арбитражном мире существует  миф, что причиной допущения ошибок или неточностей в арбитражной оговорке считается время и условия ее заключения. Как правило,  арбитражное соглашение подписывается сторонами после того, как  была достигнута договоренность по всем условиям основного контракта. Этому обычно предшествует довольно интенсивная изнурительная работа, когда стороны утрачивают бдительность и невольно  стремятся поскорее завершить выгодную сделку. Поэтому практики  нередко называют арбитражную оговорку «полуночной оговоркой»  или «оговоркой шампань».  Что же делать, если в арбитражной оговорке отсутствуют важные  элементы или допущены ошибки? Для интерпретации и последующей  реабилитации патологичной арбитражной оговорки могут быть использованы такие правовые механизмы, как lex arbitri (право, применимое к арбитражному соглашению, зависит от места проведения  арбитражного процесса)1, обычаи делового оборота, принцип доброй  воли сторон (good faith) подразумевает благие намерения сторон при  заключении соглашения). При этом вначале нужно убедиться в действительности арбитраж ного соглашения как соглашения ad hoc о месте арбитража. Если это  возможно, следующим этапом будет поиск назначающего арбитров  органа или арбитражного института, которые, исходя из места арбитража, помогут установить lex arbitri и заполнить остальные пробелы  арбитражного соглашения. 

В связи с проблемой реабилитации патологических арбитражных  соглашений возникает вопрос: имеет ли смысл всегда добиваться  признания арбитражным трибуналом действительности арбитражного соглашения и не повлечет ли признание арбитрами юрисдикции  по делу отмену решения государственным судом или проблемы при  его исполнении? Надо полагать, что арбитраж - это альтернативная  форма рассмотрения споров, и арбитры часто готовы взяться даже за  самый зыбкий юридический повод для признания юрисдикции по  делу, однако при этом последствия для сторон могут быть далеко не  перспективными. Поэтому, для уверенности в перспективе принятого арбитражным трибуналом решения, необходимо проанализировать  практику исполнения аналогичных арбитражных решений в потенциальных местах исполнения. Lex arbitri может быть выбрано прямо в арбитражной оговорке  или косвенно (в зависимости от текста соглашения). Например, согласно ст. 178 Федерального статута Швейцарии о Частном Международном праве для определения действительности арбитражного  соглашения применяются, во-первых, право, которое стороны прямо указали в арбитражной оговорке; во-вторых, право основного договора; в-третьих, частное право Швейцарии.  Для интерпретации проблемного арбитражного соглашения используется также принцип его широкой трактовки. При этом, учитывая, что многие страны Западной Европы, а также США отдают  предпочтение арбитражу как способу рассмотрения международных  споров, главным принципиальным вопросом в арбитражной оговорке является вопрос о согласии сторон урегулировать свой спор в арбитраже. Остальные имеют второстепенный характер. Следовательно, в аспекте принципа широкого толкования, если стороны договорились о разрешении своего спора арбитражем, они должны обращаться в арбитраж. Необходимым условием для соблюдения этого  принципа являются зафиксированные в арбитражном соглашении  намерения сторон обращаться в арбитраж по всем спорам, связанным  с определенным контрактом.

Примером такой арбитражной оговорки может служить типовая арбитражная оговорка коммерческого  арбитражного суда при ТПП Украины: «Любой спор, возникающий  по настоящему договору или в связи с ним, подлежит передаче на  рассмотрение и окончательное разрешение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате  Украины»5.  Практика арбитража дает разнообразные примеры и наиболее  распространенные ошибки в арбитражных оговорках патологичных  элементов арбитражных соглашений. Одной из ошибок является отсутствие ссылки на lex arbitri. Такая арбитражная оговорка может  быть реабилитирована в том случае, если в ней указан институт рассмотрения спора. Причем если в арбитражном соглашении указан только институт, то при отсутствии компромисса между сторонами  место проведения арбитража выберут арбитры, тем самым определив  lex arbitri. Несмотря на распространенное требование письменной формы  арбитражного соглашения, имеют место случаи, когда арбитражное  соглашение заключено в устной форме. Здесь следует отметить, что  хотя такая оговорка противоречит положению ст. II Нью-Йоркской  конвенции, некоторые страны (в частности, Швеция) не выдвигают  обязательные требования к заключению арбитражного соглашения в  письменной форме. В практике международного коммерческого арбитража редко,  однако встречаются случаи, когда в арбитражной оговорке арбитраж  предусмотрен как факультативный вид разрешения спора.

Пример  такого соглашения: «Любой спор, разногласие или претензия в связи  с настоящим контрактом либо его нарушением, расторжением или  недействительностью может быть направлен для рассмотрения в  арбитражный суд при ТПП … ». Американский окружной суд, столкнувшись с подобной арбитражной оговоркой, решил, что такого  рода арбитражные соглашения являются факультативными лишь до  тех пор, пока одна из сторон не инициирует арбитраж. В этом случае  для другой стороны арбитражное соглашение становится обязательным. Какое решение по аналогичному делу вынес бы суд другого  округа США или другой страны, неизвестно. Очевидно лишь то, что  такая арбитражная оговорка явно содержит патологичный элемент.  На практике нередко встречаются арбитражные соглашения, отсылающие к Международной Торговой Палате, как к учреждению,  администрирующему спор, в которых вместо Парижа, где находится  МТП, указывается Лондон, Нью-Йорк или любой другой город. Существует только одна Международная Торговая Палата - в Париже,  поэтому подобная формулировка арбитражного соглашения может  быть расшифрована только как отсылающая к МТП с местом арбитража в Лондоне, Нью-Йорке и т. д. Иногда в арбитражной оговорке не указывается арбитражный  институт, а указывается только место арбитража. Здесь значение  имеет интерпретация формулировки арбитражного соглашения,  возможен анализ других арбитражных соглашений между этими же  сторонами. Если рядом с фразой «… передается в арбитраж…» употребляются такие начинающиеся с прописных букв слова, как:  «Институт», «Палата», »Учреждение», то вероятнее всего, что стороны имели в виду институционный арбитраж. При этом в некоторых случаях ссылки на город проведения арбитражного разбирательства будет достаточно. Такие авторитетные арбитражные институты, как, например, МТП - Париж, Торговая Палата Стокгольма - Стокгольм, Лондонский Международный Арбитражный  Суд - Лондон, Американская Арбитражная Ассоциация - НьюЙорк, могут быть обозначены одним указанием города.

Для сравнения, термины «коллегия», «палата», «суд», «международный» вряд  ли могут свидетельствовать о предпочтении институцинного арбитража перед арбитражем ad hoc (эти фразы употребляются как в  институционных арбитражных оговорках, так и в арбитражных  оговорках ad hoc). Если в арбитражной оговорке указана только  страна проведения арбитража, то арбитражное соглашение может  рассматриваться как отсылающее к институционному арбитражу  только в том случае, если в этой стране всего один институт, рассматривающий международные арбитражные споры. Примером  может быть Украина или Венгрия.  Бывает так, что арбитражное соглашение отсылает к несуществующему арбитражному институту. Если в арбитражной оговорке  указан несуществующий институт и при этом не указано место  арбитража, арбитражное соглашение можно реабилитировать путем  трансформации его в арбитражную оговорку ad hoc. В практике  МТП имели место дела, в которых стороны в своем арбитражном  соглашении неправильно называли арбитражный институт. В одном  из таких случаев вместо Международной Торговой Палаты местом  проведения арбитража стороны указали Официальную Торговую  Палату. Эта ошибка, конечно, дала почву для оспаривания действительности арбитражного соглашения как отсылающего к несуществующему институту. В своем решении судья Трибунала Высшей  Инстанции Парижа постановил: «В случае, если стороны в своей  арбитражной оговорке однозначно заявили намерения о разрешении разногласий, возникающих из договора в арбитраже, тогда, -  если в Париже и не существует Официальной Торговой Палаты, - Международная Торговая Палата как отдельная организация  явно представляет собой арбитражный центр, признанный в Париже. …Договариваясь передать свои споры на разрешение в  Официальную торговую палату, стороны тем самым имели в виду Международную Торговую Палату как центр организации арбитражного процесса». Возможна ситуация, когда арбитражное соглашение отсылает к  институту, прекратившему свое существование.

В таком случае институционный арбитраж может быть инициирован, только если есть  правопреемник этого института. В арбитражной практике имеет место случай, когда сторона утверждала, что частное учреждение  «Schiedsgericht Berlin» является правопреемником прекратившего  свое существование арбитражного суда при Палате внешней торговли ГДР (Arbitration Court at the German Democratic Republic’s Chamber  of Foreign Commerce). Федеральный Верховный Суд Германии  (German Federal Supreme Court) признал эти утверждения безосновательными, направив стороны в государственный суд для рассмотрения  спора. Вместе с тем такую арбитражную оговорку, по нашему мнению, можно было бы реабилитировать, преобразовав ее в арбитражную оговорку ad hoc. Нередко в арбитражном соглашении не указывается количество  арбитров или процедура их назначения. В данном случае восполнить  такой пробел можно, обратившись к lex arbitri. Как видим, такое  упущение не является серьезной патологией. Более сложная ситуация  возникает, если в арбитражном соглашении неправильно назван назначающий арбитров орган.

Если такая ошибка касается арбитража  ad hoc, вся процедура может зайти в тупик. Что касается арбитража,  процедуру назначения трибунала, как правило, определяет институт  согласно своему регламенту. Часто одним из условий арбитражного соглашения выступает  обязательное предварительное проведение медиации или согласительной процедуры. Это дает сторонам шанс урегулировать спор  мирным путем, что, однако, не всегда удается, а значит, теряется  время и отдаляется возможность обращения в арбитраж.  В арбитражной оговорке сторонами могут быть обусловлены  сроки вынесения арбитражного решения или сроки подачи искового  заявления. Как в первом, так и во втором случае, такие обусловленные  ограничения способствуют ускорению арбитражного процесса. Однако негативным последствием включения в арбитражное соглашение  этих сроков может быть, в первом случае, поверхностное рассмотрение арбитрами спора, а во втором - лишение сторон соглашения  права обратиться в арбитраж. Условия арбитражного соглашения могут конкурировать с нормами lex loci arbitri1, что также является определенной патологией арбитражного соглашения. Арбитражному трибуналу в таких случаях  надлежит определить, являются ли указанные противоречия коллизией положений арбитражного соглашения с национальным публичным порядком или с признанным международной арбитражной практикой международным публичным порядком. Если правила арбитражной оговорки конкурируют с национальным публичным порядком,  то арбитры должны, прежде всего, учитывать волю участников арбитражного соглашения. Поскольку одним из существенных принципов  арбитража, как отмечалось, является принцип автономии воли сторон3, это означает, что арбитражный трибунал обязан уважать волю  сторон и, при определенных условиях, подчиняться ей в процессуальных вопросах. В случае опасения, что решение будет аннулировано государственным судом, арбитражный трибунал может принять  решение о перемещении места арбитража в другую страну, тем самым  избавив арбитражный процесс по конкретному делу от «давления»  национального публичного порядка. Патологичным элементом арбитражного соглашения может быть  и наличие в нем положений, не соответствующих требованиям измененного законодательства. Возникает ситуация, аналогичная той,  которая рассмотрена выше, но в данном случае значение имеет момент заключения арбитражного соглашения - было оно заключено  до изменения в законодательстве или после?

Как известно, во многих  юрисдикциях закон не имеет обратной силы.  Иногда, выбирая lex loci arbitri или lex arbitri, стороны не задумываются о том, как это повлияет на исход дела. Прежде чем определиться с одним из указанных видов юрисдикции, следует выяснить,  является ли выбранная юрисдикция приемлемой и достаточно развитой в правовом смысле для подчинения конкретных правоотношений ее праву и подсуден ли арбитражу предмет договора в выбранной  юрисдикции. Это не только существенно влияет, но и определяет  конечный итог арбитражного процесса. Так, в арбитражном деле  Международной Торговой Палаты между финской и австралийской  компаниями, выбирая местом арбитража Лондон, стороны, видимо,  не уделили достаточно внимания изучению сроков исковой давности  в английском праве. В результате истец проиграл дело. Разновидностью патологичных арбитражных соглашений являются и те, что противоречат регламенту арбитражного института, к  которому стороны арбитражного соглашения отсылают. В качестве  примера часто приводятся правила Международной Торговой Палаты,  которые стороны определяют как регламент рассмотрения спора в  любом другом институте (Торговой Палате Стокгольма или в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП Украины). Правила МТП включают в себя такие уникальные и не свойственные  другим институтам механизмы, как подписание акта о полномочии  арбитров и проверка Судом решения.

В такой ситуации перед арбитражным институтом возникает дилемма: или предложить сторонам  изменить условия арбитражного соглашения, или отказаться от рассмотрения спора в пользу МТП. Не исключено и то, что арбитражный  институт, несмотря на арбитражное соглашение, будет руководствоваться своим регламентом, игнорируя регламент МТП. Уже обращалось внимание, что серьезной ошибкой является неправильное определение сферы действия арбитражного соглашения.  Английская версия ст. II Нью-Йоркской конвенции устанавливает, что  спор должен касаться конкретных правоотношений. Следовательно,  если в арбитражном соглашении указано, что по любым разногласиям стороны берут обязательство обращаться в арбитраж, такая арбитражная оговорка будет противоречить требованиям Нью-Йоркской  конвенции. Арбитражное соглашение всегда должно иметь четкую  сферу применения. Иногда случается, что в арбитражном соглашении допускаются  описки или пропускается текст. В некоторых ситуациях эти пробелы можно устранить путем анализа истинных намерений сторон при заключении соглашения, изучения других положений контракта, приложений и т. д. Сторонами также допускаются ошибки в юридической  терминологии арбитражного соглашения, что приводит к смешиванию  принципов разных форм альтернативного разрешения споров. В результате сложно определить, о каком механизме урегулирования спора они  договорились - согласительной процедуре, медиации или арбитраже.  Примером такого соглашения может служить следующее: «В случае,  если спор не урегулирован с помощью арбитражной процедуры в МТП,  стороны оставляют за собой право обратиться в суд по месту нахождения  ответчика». Какую именно форму урегулирования спора имели в виду  стороны в этом случае, определить не просто, скорее, даже невозможно.  Следовательно, рассмотренные арбитражные соглашения имеют такую  патологию, которую вряд ли можно преодолеть.  Язык арбитража является частью арбитражной процедуры. Иногда стороны ошибочно полагают, что языком арбитража автоматически выступает язык договора.

В действительности это не так. Если  стороны не договорились о языке арбитражного процесса, то решение,  как и во многих других случаях, принимается арбитрами. Неурегулированность этого вопроса на практике может повлечь увеличение  арбитражных расходов и времени на рассмотрение спора. В ряде  случаев сложно представить, сколько дополнительных затрат повлечет необходимость переводить большое количество документов на  несколько языков. Последним примером распространенных ошибок в арбитражных  соглашениях является заключение двусторонней арбитражной оговорки в многостороннем правоотношении. Впоследствии при рассмотрении вопроса о возможном участии в арбитраже третьих лиц,  не подписывавших арбитражное соглашение, возникают неоднозначные мнения. В западноевропейских странах принято считать, что при  определенных обстоятельствах третьи лица по договору могут считаться сторонами арбитражного разбирательства. При этом требование ст. II Нью-Йоркской конвенции о заключении арбитражного соглашения в письменной форме, видимо, не нарушается. Анализ возможной коллизии теории третьих лиц в арбитражном процессе с  положениями ст. II Нью-Йоркской конвенции был проведен некоторыми судами США. Например, в решении Sen Mar, Inc. против Tiger  Petroleum Corp. суд постановил: «Не только стороны, подписавшие  арбитражное соглашение, несут по нему обязательства. Скорее, арбитражное соглашение, для того чтобы быть исполненным, должно  быть заключено в письменной форме…» По мнению суда, как только  установлено наличие письменного подписанного арбитражного соглашения, правила обычного договорного права определяют состав  сторон арбитражного спора.

Наличие патологичных арбитражных соглашений является одним  из препятствий для международного коммерческого арбитража. Избежать этого позволяет точное определение арбитража, которому  стороны отдают предпочтение. Им может быть институционный  арбитраж или арбитраж ad hoc. Оба вида арбитража обладают своими особенностями и, следовательно, в зависимости от критерия точности существенные условия арбитражного соглашения имеют принципиальное значение. Если сторонами выбран арбитраж ad hoc, то обязательно нужно  определить регламент и место рассмотрения спора, а также желательно достичь согласия о назначающем арбитров органе. Специфика  арбитража ad hoc заключается в том, что в процессе отсутствует орган, администрирующий спор, поэтому в арбитражной оговорке  нужно предусмотреть некоторые процессуальные нюансы. Если стороны выбрали институционный арбитраж, то главной задачей является правильное указание арбитражного института, в который стороны намерены передать возникающие споры.

В зависимости от этого  все остальные условия могут быть уточнены исходя из правил регламента арбитражного учреждения. Одно из весомых преимуществ  институционного арбитража заключается в том, что сторонам предлагается разработанная и проверенная институтом модель арбитражной оговорки. Уже приводилась, например, арбитражная оговорка  МТП: «Любые споры, возникающие из настоящего контракта или в  связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным Регламентом Международной Торговой Палаты одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии  с этим Регламентом». Несмотря на то, что она, на первый взгляд,  проста, однако содержит в себе основные элементы, характеризующие  процедуру рассмотрения, сферу применения арбитражной оговорки,  окончательность решения, орган, администрирующий спор, и регламент процедуры. Статистикой применения арбитражной оговорки  Международной Торговой Палаты занимался Стэфен Р. Бонд. Он  обнаружил, что с 1987 г. из 237 арбитражных соглашений она была  использована слово в слово всего лишь один раз. Как это ни странно,  но такая статистика естественна. Разработанная Международной  Торговой Палатой арбитражная оговорка имеет общий базовый характер и, видимо, не содержит достаточно элементов для всех видов  коммерческих правоотношений.

В каждом конкретном случае стороны добавляют в нее свои условия. Здесь следует учитывать, что, в  отличие от арбитража ad hoc, слишком детальные арбитражные соглашения могут вызывать дополнительные трудности в арбитражном  процессе. Самым надежным способом устранения недостатков арбитражного соглашения является достижение сторонами компромисса и  заключение нового соглашения, однако на практике такая ситуация  случается не часто. На момент спора нарушившая обязательство  сторона, как правило, пытается уйти от ответственности, максимально затягивая момент разрешения спора, в том числе, игнорируя арбитражное соглашение. В таких случаях решение о действительности  арбитражной оговорки приходится принимать арбитражному институту или арбитрам. Нередко из-за сомнений в правильности признания арбитражным трибуналом юрисдикции государственный суд  отказывает в исполнении арбитражного решения.


Международный суд Иные услуги Практика
Наши цены Вас приятно удивят: подача иска в суд всего 8 500 рублей.
Консультация по любым вопросам абсолютно бесплатно!
Более 1 200 лет назад люди придумали цивилизованный способ разрешения споров, избегая насилия и варварства, защищая свои права и интересы, вот и по сей день институт правосудия становится все более актуальным.

Юристы нашего Центра накопили значительный опыт в разрешении проблем российского и зарубежного правового характера, всегда готовы помочь Вам в этом.
Отзывы и предложения ...